金融领域的专业疏忽以及追回因理财规划师和授权代表的行为而损失的利润

2017 年 12 月 14 日，澳大利亚联邦前总督彼得-科斯格罗夫爵士（Peter Cosgrove AK MC，退役）将军阁下开始对银行、养老金和金融服务行业内的不当行为进行皇家调查。2019 年 2 月 1 日，皇家委员会提交了最终报告。该报告于 2019 年 2 月 4 日提交议会：

1. 有必要简化而不是复杂化金融服务法律体系；
2. 金融服务公司必须遵守和执行现行法规；
3. 监管机构必须采用以诉讼为导向的执法文化，而不是侵权通知和协商结果的文化；以及
4. 需要减少金融服务实体与消费者之间的权力失衡。

这就需要对现有的金融服务法律、金融服务公司对这些法律的遵守情况以及金融服务公司的代表（如理财规划师）对相关法规的执行情况进行探讨。

金融服务法

金融服务法适用于澳大利亚金融服务（AFS）执照持有人、理财规划师/顾问和 AFS 授权代表。

澳大利亚金融服务执照持有者

AFS 持牌人是指获得经营金融服务（包括金融咨询）业务许可的实体。

财务规划师

澳大利亚的理财规划师或理财顾问是指符合澳大利亚政府规定的某些标准的人员。这些标准包括

• 获得相关领域的学士学位或更高学历、
• 在相关领域进行一年的专业指导实践，以及
• 财务顾问标准与道德管理局（”FASEA”）规定的考试。

澳大利亚金融服务授权代表

澳大利亚金融服务授权代表有权代表澳大利亚金融服务执照持有者提供特定的金融服务。他们不需要具备与理财规划师或顾问相同的教育资格，可以是：

• 个人、
• 体公司、
• 伙伴关系，或
• 作为信托受托人的个人和/或法人团体。

然而，AFS 授权代表必须由 AFS 许可证持有者任命为授权代表。

任命 AFS 授权代表

根据《2001 年公司法 》（澳大利亚联邦）（以下简称 “公司法”）[ii]，澳大利亚金融服务持牌人有权任命授权代表。要委任一名授权代表，金融服务执照持有者必须向相关个人/实体提供书面通知，授权他们代表金融服务执照持有者提供一项或多项特定的金融服务。

持牌人向澳大利亚证券与投资委员会（”ASIC”）通报授权代表任命情况（包括授权代表详情或授权的变更）的责任

AFS持牌人必须在30个工作日内将委任授权代表代表持牌人行事一事通知澳大利亚证券和投资委员会（某些有限的例外情况除外）。如果授权代表的详细资料发生任何变化，如姓名或地址变更，或授权代表的授权本身发生变化，包括授权终止，AFS 许可证持有者也有义务在 30 天内通知澳大利亚证券和投资委员会。

授权代表的义务

授权代表必须遵守严格的规定，包括以下规定：

1. 授权代表与潜在客户就金融服务进行首次接触后，必须尽快向潜在客户提供《金融服务指南》（FSG）。如果尚未提供，最好在客户与授权代表首次会面开始时向客户提供该《金融服务指南》。但是，如果客户在提供《金融服务指南》之前（例如通过电话、面谈或互联网）[v]请求金融服务，并且随后提供了金融服务（例如通过电话），则授权代表必须尽快向客户发送《金融服务指南》，最迟不得晚于提供金融服务后的五天。
2. 当授权代表向客户提出投资金融产品的建议时，授权代表必须向客户提供一份产品披露声明（以及任何必要的补充产品披露声明）。产品披露声明通常由 AFS 持牌人编制，并由持牌人提供给授权代表，以便分发给相关客户。
3. 当授权代表提供个人金融产品建议时，该建议必须附有或随后附有明确的建议声明。
4. 当授权代表提供一般建议时，授权代表必须告知客户：
   1. 在拟定建议时未考虑客户的目标、财务状况或需求。
   2. 客户在根据建议采取行动之前，应根据自己的目标、财务状况和需要，考虑建议是否适当。
   3. 如果有与产品相关的产品披露声明，客户应获取（或最好提供）该声明，并应在做出是否购买、处置或持有金融产品的任何决定之前仔细考虑产品披露声明。
   4. 授权代表因提供金融服务而收取的任何佣金、费用、报酬或任何其他利益的详情。

许可证持有者的责任

尽管授权代表受到严格的监管，但授权代表的行为最终由AFS持牌人负责。法律规定，无论授权代表的行为是否在AFS持牌人的授权范围内，AFS持牌人都要对其授权代表的行为负责。

案例研究

许可被暂停或终止后许可人的责任

在Casaclan诉WealthSure Pty Ltd一案 （”Casaclan案”）中，[vi]法院概述了在某些情况下，AFS持牌人可能要对前授权代表被撤销授权后的行为负责。

概述

在卡萨克兰案中，奥伯格先生在2004年10月18日至2010年9月30日的大约六年时间里担任AFS持牌人Wealthsure Pty Ltd（”Wealthsure”）的授权代表。原告（七名前客户）声称，在此期间，奥伯格先生挪用了客户资金，导致他们蒙受损失。他们声称，Wealthsure 公司应对 Oberg 先生在此期间的行为以及 2010 年 10 月 1 日其代表身份终止后的行为负责。

背景介绍

大约在 2010 年 9 月，Wealthsure 收到了来自 Oberg 先生客户的投诉，称 Oberg 先生未经许可处理资金，而且他的建议不合适。2010 年 10 月 1 日，针对这些投诉，财富保险公司终止了 Oberg 先生的代表资格。2010 年 10 月 12 日，Wealthsure 通知澳大利亚证券和投资委员会，Wealthsure 将调查针对 Oberg 先生的这些投诉。

在此期间，Wealthsure 没有告知或通知 Oberg 先生的客户：1：1) 终止 Oberg 先生的代表身份，以及 2) 终止的原因。因此，从 2010 年 9 月到 2011 年年中，Oberg 先生继续向客户声称他是 Wealthsure 的授权代表，从而盗取了更多资金。

决定

布坎南法官阁下审查了索赔人每项指控的具体情况，认为财富保险公司应承担以下责任：

1. 截至 2010 年 9 月 30 日（授权期内）发生的损失

法官认为，根据该法第 917B 条，AFS 持牌人应对其代表的行为负直接责任，即使该代表的行为未经授权和/或超出持牌人的权限。

2. 2010 年 9 月 30 日以后发生的损失

尽管 Oberg 先生不再是 Wealthsure 的持牌代表，但由于 “表面 “授权，法院仍将其视为持牌代表。代表的表面权力是评估持牌人向第三方陈述权力的标准。根据《法案》第 769B 条，由于 Wealthsure 知道 Oberg 先生仍在向其客户提供建议，因此 Wealthsure 不得否认 Oberg 先生的表面授权。因此，法院认为 Oberg 先生是持牌代表，Oberg 先生的行为受作为持牌人的 Wealthsure 监督。因此，Wealthsure 公司应对原告的损失负责。

总之，法院认为，AFS 许可证持有者可以对其前授权代表的行为承担责任，尽管终止后的损害赔偿责任通常只适用于对客户造成伤害/损害的风险显而易见的情况，本案就是如此。

违反最佳利益义务的处罚

根据该法第961L条，AFS持牌人有责任采取合理措施，确保其代表在提供建议时遵循一定的程序，从而为客户的最佳利益行事。为此，AFS持牌人必须制定并维持与提供建议有关的适当程序和控制措施。

在澳大利亚证券和投资委员会（ASIC）、Golden Financial Group Pty Ltd（前身为 NSG Services Pty Ltd）诉 Golden Financial Group Pty Ltd（第 2 号）一案中，[vii]澳大利亚联邦法院认为 AFS 许可证持有人 Golden Financial Group Pty Ltd 未采取此类合理措施。法院强制执行了最大利益责任，并下令支付 100 万美元的民事罚款。

背景介绍

2013 年 7 月 1 日至 2015 年 8 月 20 日期间，NSG 通过包括授权代表和受雇财务顾问在内的多名代表提供金融产品建议。法院得出结论，NSG 为 8 名客户提供建议的行为违反了《法案》第 961K(2)和 961L 条，因为其违反了以下相关规定：

1. 最大利益义务（第 961B 条）、
2. 禁止提供不适当的建议（第 961G 条）、
3. 对基于不完整或不准确信息的建议给予警告（第 961H 条）、
4. 当出现利益冲突时，优先考虑客户的利益（第961J条），以及
5. 采取合理步骤，确保持牌人的代表遵守先前的规定（第 961L 条）。

决定

法院认为，NSG 未能采取合理措施确保其代表遵守相关规定是最严重的违规行为。法院最终证明，影响持牌人大部分客户的违规行为，以及因更广泛的流程或控制措施存在缺陷而导致的违规行为，都被视为最严重的违规行为。

ACCC 合议庭在 Singtel Optus Pty Ltd 诉 ACCC 一案[viii] 中指出，法院必须向违法者和市场表明，越界成本不能被视为合理的经营成本。正因为如此，如果大规模经营的持牌人未能采取合理措施确保其代表在提供建议时遵循适当的程序，从而忽视了其最大利益（及其他）义务，则可能会受到严重处罚。

违反网络安全相关义务的责任

澳大利亚金融服务许可证持有者也有一些与网络安全相关的义务。这些义务包括充分管理网络复原力和网络安全风险、咨询网络安全专家、借鉴澳大利亚证券和投资委员会有关该主题的现有指导意见，以及在不确定自身义务的情况下寻求法律建议。

在澳大利亚证券和投资委员会诉 RI Advice Group Pty Ltd一案中，[ix]法院认定 AFS 许可证持有者 RI Advice Group Pty Ltd 违反了《法案》第 912A(1)(a)和(h)条的规定：

1. 未能确保为其授权代表制定和实施适当的网络安全措施；以及
2. 未能实施适当的网络复原力和网络安全措施，从而使其授权代表的客户面临不可接受的风险。

背景介绍

澳大利亚金融服务持牌机构 RI Advice 为客户提供金融咨询服务。2014 年至 2020 年 5 月间，共发生了九起网络安全事件，包括黑客攻击、勒索软件、网络钓鱼电子邮件以及未知恶意代理未经授权访问授权代表的服务。这泄露了数千名客户的机密信息，一些客户报告说，他们的个人信息在未经授权的情况下被使用。直到 2018 年 5 月，RI Advice 才开始着手改进其不完善的网络安全政策和程序。然而，RI Advice 自己也承认，至少在 2021 年 8 月 5 日之前，这些措施一直执行不力，效果不佳。

RI Advice 声称自己没有违反义务，并在 2018 年至今不断改进网络安全管理系统。他们表明，RI Advice 的网络安全团队意识到他们的网络安全控制不足，并在设计网络风险缓解战略时多次寻求外部援助。然而，他们的主要缺点是未能及时遵循这些外部顾问的建议。

决定

法院认为，在网络安全和网络复原力方面，AFS 许可证持有者必须：

1. 确定它们在提供金融服务时面临的风险，包括与网络安全和网络复原力有关的风险；
2. 有记录在案的控制和风险管理系统，以充分管理其授权代表的网络安全和网络复原力；以及
3. 其风险管理程序的充分性应由该领域的专家提供信息，合理标准的评估应参考在相关领域具有资格的合理的人，而不是一般公众。

该决定还表明，董事和高级职员尤其应该

1. 对可能影响其公司的网络安全风险保持总体了解；
2. 聘请网络安全专家评估公司的风险，实施有效的控制措施来管理这些风险，并定期向公司董事会报告这些问题；以及
3. 制定安全计划，包括备用系统，以最大限度地减少网络安全攻击成功造成的影响。

损害赔偿（包括疼痛和痛苦的非金钱损害赔偿）

在最近的威廉姆斯诉努加拉案[x]中，一个投资骗局让无数个人和夫妇失去了全部退休金和毕生积蓄，因为他们的会计师和理财规划师向他们施压，让他们将钱投资于不存在的投资机会。理财规划师反而偷走了资金。这导致了许多针对持牌人的诉讼。受害者由 Pentana Stanton 律师事务所的首席律师 Jesse LaGreca 先生代理。

背景介绍

2016 年，客户的会计师告知客户，他们现有的养老金投资组合表现不佳，建议他们投资于可获得更高收益的另类投资。会计师将每一位客户介绍给了现在声名狼藉的财务顾问特伦斯-里奥-里安佐-努加拉（Terence Rio Rienzo Nugara，以下简称 “里奥-努加拉”）。里奥-努加拉建议客户将他们所有的退休金和毕生积蓄投资于一个房地产开发机会。为了说服客户这样做，他提出了一些令人吃惊（但事实证明是荒唐）的说法：

1. 投资机会包含巨大的利润空间，并保证在 24 个月内获得 90% 以上的回报；
2. 投资风险几乎为零；以及
3. 收益将大大高于客户目前从养老基金获得的收益。

里奥-努加拉立即设立了一个自我管理养老基金（SMSF），并安排将客户现有的养老基金转入该账户。在设立 SMSF 时，里奥-努加拉确保将自己列为账户的授权签字人，从而获得对资金的完全控制权。客户将其退休金和储蓄转入 SMSF 后，Rio Nugara 将资金取出。客户以为这是为了将资金投资于拟议的房地产开发项目。

客户在无利可图的几年中等待着承诺的回报兑现，却发现自己一生的积蓄以及最终的退休资金已经全部耗尽。经调查发现

1. 这些资金从未投资于拟议的房地产开发；
2. 存在大量不遵守该法规定的此类投资的适当程序的情况；
3. 没有向客户提供任何有助于他们就投资做出知情决定的相关披露材料；以及
4. 没有证据表明进行过任何评估，以确保提供的建议适合客户。

与此同时，里奥-努加拉不再回应客户的任何联系。后来发现他已携款出逃。

法律行动

2019 年，客户急于追回资金，向 Pentana Stanton 律师事务所寻求法律代理。Pentana Stanton 律师事务所的首席律师 Jesse LaGreca 先生代表他们对理财规划师 Rio Nugara、账户和 AFS 持牌人提起了法律诉讼。

决定

在计算损害赔偿时，公认的方法是计算出一个数额，使遭受损失的一方处于如果没有侵权或误导或欺骗行为时本应处于的状况。[xi]因此，Pentana Stanton 律师事务所成功地收回了客户损失的钱款和利息。

由于失去退休金和毕生积蓄给原告造成了极大的压力，Pentana Stanton 律师事务所要求进一步赔偿精神痛苦和困扰。Matthews AsJ 法官阁下在裁决中指出，Rio Nugara 在许多客户临近退休时剥夺其毕生积蓄的行为给他们造成了巨大的压力、恐惧和焦虑。她裁定向每位原告额外赔偿 25 000 美元。

此案表明，除了获得金钱损害赔偿外，因理财规划师和/或会计师的建议而损失资金的受害者还可以获得非金钱损害赔偿，以弥补疼痛和痛苦。

摘要

总之，严格的金融服务法律适用于 AFS 持牌人及其授权代表。然而，确保授权代表遵守相关法律法规的最终责任往往在于 AFS 持牌人。

如果您因收到的财务建议而蒙受了金钱损失，和/或因此遭受了痛苦和折磨，请致电 (03) 900 22 800 联系 Pentana Stanton Lawyers，我们经验丰富的团队将为您提供免费的案件评估。

1978–1983年 杰西-拉格雷卡先生
首席律师
潘塔纳-斯坦顿律师事务所

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[i]皇家委员会报告

[ii] 《2001 年公司法》 （澳大利亚联邦）第 916A、916B、916C、916D、916E、916F 条。

[iii]《公司法》 第 916A(1)、916B(3)条。

[iv]2001 年《公司法》 （澳大利亚联邦）第 916A(3)、916B(4)条。

[v]ICF，2013 年，第 23 页

[vi][2015] FCA 761。

[vii][2017] FCA 1267。

[viii](2012) 287 ALR 249。

[ix][2021] FCA 1193。

[x][2021] VSC 331。

[xi]见Williams v Nugara [2021] VSC 331 第 42 段；根据 ACL 的 Orthodox 立场，Gates v City Mutual Life Assurance Society Ltd (1986) 160 CLR 1 at [11-12]；关于侵权欺骗，Toteff v Antonas [1952] CA 16 at [650]；关于过失侵权，Livingstone v Rawyards Coal Co [1880] UKHL 3。